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專利入股，是指以專利技術(shù)作為財產(chǎn)作價后，以出資入股的形式與其他形式的財產(chǎn)(如貨幣、實物、土地使用權(quán)等)相結(jié)合，按法定程序組建有限責(zé)任公司或股份有限公司的一種經(jīng)營行為。近年，在國家政策對創(chuàng)業(yè)的支持推動下，以專利權(quán)進(jìn)行入股投資顯示出前所未有的生命力。
那么，專利入股的具體流程是什么？繳納多少個稅？在面對創(chuàng)業(yè)合伙人以專利技術(shù)入股，作為非技術(shù)出資一方應(yīng)注意什么法律風(fēng)險？
相關(guān)法律規(guī)定
《公司法》第二十七條“股東可以用貨幣出資，也可以用實物、知識產(chǎn)權(quán)、土地使用權(quán)等可以用貨幣估價并可以依法轉(zhuǎn)讓的非貨幣財產(chǎn)作價出資；但是，法律、行政法規(guī)規(guī)定不得作為出資的財產(chǎn)除外。對作為出資的非貨幣財產(chǎn)應(yīng)當(dāng)評估作價，核實財產(chǎn)，不得高估或者低估作價。法律、行政法規(guī)對評估作價有規(guī)定的，從其規(guī)定?！?/p>
出資入股流程
以專利出資入股，需要對資產(chǎn)進(jìn)行評估。專利作為一種知識產(chǎn)權(quán)，可以通過貨幣估價作為企業(yè)設(shè)立的一種出資形式，必須按照規(guī)定的流程辦理。
1、股東共同簽訂公司章程，約定彼此出資額和出資方式。
2、由專利所有權(quán)人依法委托經(jīng)財政部門批準(zhǔn)設(shè)立的資產(chǎn)評估機(jī)構(gòu)進(jìn)行評估，并辦理專利權(quán)變更登記及公告手續(xù)。
3、申請人或者其委托的代理人向登記機(jī)關(guān)提出申請，出具相應(yīng)的評估報告,專利權(quán)轉(zhuǎn)移手續(xù)。
4、登記機(jī)關(guān)作出準(zhǔn)予變更登記，換（頒）發(fā)營業(yè)執(zhí)照。
5、法律、法規(guī)規(guī)定的其他登記程序。
個稅政策規(guī)定
關(guān)于完善股權(quán)激勵和技術(shù)入股有關(guān)所得稅政策的通知財稅[2016]101號，企業(yè)或個人選擇技術(shù)成果投資入股遞延納稅政策的，經(jīng)向主管稅務(wù)機(jī)關(guān)備案，投資入股當(dāng)期可暫不納稅，允許遞延至轉(zhuǎn)讓股權(quán)時，按股權(quán)轉(zhuǎn)讓收入減去技術(shù)成果原值和合理稅費后的差額計算繳納所得稅。同時規(guī)定，無論投資者選擇適用哪一項政策，被投資企業(yè)均可按技術(shù)成果評估值入賬并在稅前攤銷扣除。上述優(yōu)惠政策將大幅降低企業(yè)和個人技術(shù)成果投資入股稅收負(fù)擔(dān)，積極促進(jìn)科技成果轉(zhuǎn)化。
應(yīng)注意什么法律風(fēng)險？
首先，做好出次前——盡職調(diào)查
1、主體資格審查
（1）應(yīng)當(dāng)要求專利權(quán)人提供：專利權(quán)屬證書、專利說明書、權(quán)利要求書、最新交納年費憑證等文件，以確定其擁有所出資專利。通常，專利證書上登記的權(quán)利人為真正的專利權(quán)利人，但是，專利證書是根據(jù)專利登記簿頒發(fā)，在發(fā)生專利權(quán)主體變更時只對底簿進(jìn)行更改，僅僅依據(jù)證書認(rèn)定專利權(quán)主體風(fēng)險較大。故在審查專利證書的同時，也通過國家知識產(chǎn)權(quán)局專利局做進(jìn)一步審查（國家知識產(chǎn)權(quán)局出具的專利登記薄副本可體現(xiàn)當(dāng)時的專利權(quán)人）。
（2）是否存在履行職務(wù)行為、接受委托或與他人合作情形。
在現(xiàn)實生活中，公民對專利技術(shù)研究往往具有投資的介入，尤其是發(fā)明領(lǐng)域，需要進(jìn)行的投資可能更大。專利權(quán)歸屬于個人還是投資方，都需要明確界定。例如我國《專利法》規(guī)定，發(fā)明人在執(zhí)行職務(wù)期間，利用單位的物質(zhì)資源開發(fā)的專利技術(shù)歸單位所有；經(jīng)兩者合作完成或者接受委托而完成的發(fā)明創(chuàng)造，申請專利的權(quán)利屬于共同完成的單位或個人，當(dāng)事人另有協(xié)議約定的除外。故建議在主體審查過程中，應(yīng)明確專利技術(shù)開發(fā)者之間的關(guān)系，以及中間有無相關(guān)協(xié)議，并要求專利權(quán)人做出相關(guān)書面陳述。
（3）若專利是受讓而來，不能只看其轉(zhuǎn)讓合同，還要查明該專利是否已經(jīng)向國務(wù)院專利行政部門登記，否則出資人還沒有成為真正的專利有人。
2、客體資格審查
（1）專利權(quán)是否被終止。
有些專利權(quán)可能因沒有按照規(guī)定繳納年費等原因被依法終止，被終止的專利進(jìn)入公有領(lǐng)域，不需花費金錢即可利用。因此，查明該專利是否被終止，對非技術(shù)出資方意義重大。
（2）專利權(quán)的地域效力。
依一國法律取得的專利權(quán)只在該國領(lǐng)域內(nèi)受到法律保護(hù)，而在其它國家則不受該國家的法律保護(hù)，除非兩國之間有雙邊的專利（知識產(chǎn)權(quán)）保護(hù)協(xié)定，或共同參加了有關(guān)保護(hù)專利（知識產(chǎn)權(quán)）的國際公約。因此，若利用該專利技術(shù)制造的產(chǎn)品擬銷往外國，建議應(yīng)接受專利入股前，專利權(quán)在產(chǎn)品擬銷售地是否有效，否則出口的產(chǎn)品極有可能將受到專利侵權(quán)的指控。
（3）專利權(quán)的有效期。
發(fā)明專利權(quán)的期限為20年，實用新型專利權(quán)和外觀設(shè)計專利權(quán)的期限為10年，均自申請日起計算。超過保護(hù)期后，專利技術(shù)就進(jìn)入公有領(lǐng)域，不能獨占其利。因此，作為非技術(shù)出資一方應(yīng)調(diào)查專利權(quán)的剩余有效期，同時專利剩余的有效期限越短，專利的商業(yè)價值也就越低。
（4）專利權(quán)是否進(jìn)行過專利許可——這是專利入股盡職調(diào)查的重中之重！
專利許可，包括三種方式：獨占許可、排他許可和普通許可。
A．獨占許可，是指除被許可人之外，包括權(quán)利人在內(nèi)的第三方均不得在許可期限內(nèi)實施專利。
B．排他許可，是指除被許可人、許可人之外，任何第三方不得在許可期限內(nèi)實施專利。
C．普通許可，是指被許可人有權(quán)在許可期限內(nèi)實施專利，許可人在許可期限可以自行實施專利，也有權(quán)許可第三方在許可期限內(nèi)實施專利。
關(guān)于專利許可的方式，如果約定不明，則視為普通許可。因此應(yīng)當(dāng)事先了解專利權(quán)是否進(jìn)行過專利許可，這對接受專利入股的公司意義重大：
——如果已經(jīng)對外發(fā)放獨占許可或排他許可，并已備案可以對抗第三人時，建議不能再接受專利權(quán)人的任何形式的許可，否則即使已付費也不能使用該專利，只能去追究專利權(quán)人的違約責(zé)任；——而若是對外已經(jīng)發(fā)放過普通許可，則需要評估前面的專利許可，是否會影響自己的商業(yè)利益。
（5）專利權(quán)是否被是否質(zhì)押。
如果專利已被質(zhì)押，一旦專利權(quán)人無法清償債務(wù)，債權(quán)人有權(quán)以該專利折價或者以拍賣、變賣該專利的價款優(yōu)先受償。因此，建議接受專利入股的公司應(yīng)調(diào)查清楚是否存在專利質(zhì)押的情況。
（6）專利權(quán)是否正在發(fā)生法律爭議。
應(yīng)調(diào)查清楚專利權(quán)是否存在下述情形：A．該專利是否有第三人基于各種原因，正在請求宣告該專利無效；B．第三人正在指控專利權(quán)人的此項專利侵犯其專利權(quán)等在先權(quán)利；C．第三人正在請求確認(rèn)他為此項專利權(quán)的所有人等諸如此類的情況。
（7）用以入股的專利權(quán)內(nèi)容。
究竟以專利權(quán)所有權(quán)出資，或者專利使用權(quán)或?qū)＠暾垯?quán)出資？目前，關(guān)于專利權(quán)使用權(quán)和專利申請權(quán)的出資是否可行，理論上有不同的觀點。實踐中，以專利權(quán)所有權(quán)出資最為常見，也更為保險。
（8）專利是否欠缺授權(quán)的實質(zhì)條件。
可委托專業(yè)機(jī)構(gòu)，檢索目標(biāo)專利是否存在新穎性、創(chuàng)造性、實用性等方面的缺陷，從而評估專利是否有被宣告無效的可能性。
（9）涉及“組合專利”時。
有的專利池里面，看似存在幾個不同的專利，但實際上是同一個技術(shù)主題內(nèi)容的專利，只是使用了不同的名稱，或者只是在專利申請文件上表達(dá)上的差異而已，而專利技術(shù)出資一方很可能把這些“名為數(shù)個、實為一個”的專利權(quán)作為資產(chǎn)投資到公司，以達(dá)到增加投資額的目的。
其次，做好專利出資過程中的風(fēng)險防范措施
1、訂立嚴(yán)密的專利權(quán)出資協(xié)議
（1）在簽署專利權(quán)出資協(xié)議時，一定要在協(xié)議中明確專利權(quán)名稱，專利號，專利附帶技術(shù)資料，比較重要的一點是關(guān)于約定辦理轉(zhuǎn)讓登記等手續(xù)的時間以及移交專利權(quán)權(quán)屬有關(guān)的各種文檔、資料的時間。建議在完成專利權(quán)權(quán)利的有效讓渡前，非技術(shù)出資一方應(yīng)在出資協(xié)議中明確約定辦理轉(zhuǎn)讓登記等手續(xù)的時間以及移交專利權(quán)權(quán)屬有關(guān)的各種文檔、資料，同時設(shè)置相應(yīng)的違約責(zé)任條款。
（2）若是以專利權(quán)使用權(quán)出資的，因出資人仍保留專利權(quán)所有權(quán)，故繳納專利權(quán)年費的義務(wù)仍然由出資方承擔(dān)，因此對于非技術(shù)出資一方，應(yīng)注意防范因?qū)＠麢?quán)人不按時繳納年費導(dǎo)致專利權(quán)失效的風(fēng)險。關(guān)于這一點，建議非技術(shù)出資一方可在專利權(quán)出資協(xié)議設(shè)置相關(guān)知情權(quán)條款、違約責(zé)任條款。
（3）明確約定專利權(quán)出資所占的比例及相應(yīng)的分紅條款，公司接受專利權(quán)出資，往往依賴的是評估機(jī)構(gòu)對專利權(quán)出資進(jìn)行的專利權(quán)價值的評估結(jié)果，然而在大多數(shù)專利權(quán)出資項目中，專利權(quán)出資所預(yù)期的效益和實際情況相差很大。因此，建議非技術(shù)出資一方在明確約定專利權(quán)出資所占的比例的前提下，設(shè)置公平合理各方都能接受的利益分配或股份調(diào)整的條款，以免出資專利權(quán)人的專利因各種影響而使其價值大幅度降低，但卻須按出資比例進(jìn)行分紅的僵局。
（4）須明確約定專利技術(shù)改進(jìn)成果的分配，接受專利權(quán)出資的公司往往不滿足出資專利權(quán)技術(shù)的使用，而專利權(quán)出資人由于對該專利權(quán)的了解與熟知也更容易通過相同原理創(chuàng)造出更為先進(jìn)的技術(shù)并借此獲取專利。
（5）須在協(xié)議中明確約定專利權(quán)權(quán)利瑕疵擔(dān)保責(zé)任的承擔(dān)問題，專利權(quán)出資人將專利出資，其目的是通過其所有的專利權(quán)資本代替貨幣資本向公司出資，獲得股份，并在公司運營發(fā)展的同時獲得相應(yīng)份額的股權(quán)分紅。建議可在協(xié)議中明確約定，若因出資專利權(quán)權(quán)利問題而使得公司面臨的侵權(quán)糾紛，出資人承擔(dān)所有賠償責(zé)任。
2、處理好專利權(quán)資本不穩(wěn)定性與公司資本穩(wěn)定原則之間的矛盾
按照物權(quán)法規(guī)定，專利權(quán)已經(jīng)出資，專利權(quán)出資人按照法律的規(guī)定合法履行出資義務(wù)，且出資的專利權(quán)在出資時真實有效，無權(quán)利瑕疵。那么專利權(quán)人對專利權(quán)資本在公司日后的業(yè)務(wù)開展產(chǎn)生的風(fēng)險（如資本縮水風(fēng)險）都無須承擔(dān)責(zé)任。但由于專利權(quán)資本經(jīng)濟(jì)壽命較短，公司對專利權(quán)資本商業(yè)化運營的難度較大，若讓接受專利權(quán)出資的公司承擔(dān)該風(fēng)險，明顯對公司和其他股東不公平。又由于新修訂的《公司法》取消了要求以專利權(quán)出資須經(jīng)依法設(shè)立的驗資機(jī)構(gòu)驗資的規(guī)定，亦即在專利權(quán)價值進(jìn)行評估的基礎(chǔ)上，非貨幣出資財產(chǎn)的價值只要其他股東認(rèn)可即可申請注冊登記。
根據(jù)《公司法》之規(guī)定，有限責(zé)任/股份有限公司成立后，發(fā)現(xiàn)作為設(shè)立公司出資的非貨幣財產(chǎn)的實際價額顯著低于公司章程所定價額的，應(yīng)當(dāng)由交付該出資的股東補(bǔ)足其差額；公司設(shè)立時的其他股東承擔(dān)連帶責(zé)任。因此，作為非技術(shù)出資一方，為解決專利權(quán)資本的不穩(wěn)定性與公司資本穩(wěn)定原則之間的矛盾，可設(shè)置對專利權(quán)資本確立年度評估制度，在必要時調(diào)整相應(yīng)的專利權(quán)資本的份額。在遇到專利權(quán)資本價值發(fā)生重大變化時，賦予公司其他股東重新評估以調(diào)整股權(quán)結(jié)構(gòu)的請求權(quán)。比如：作為非技術(shù)出資一方可在出資協(xié)議中約定，一定期限內(nèi)（一般兩年內(nèi)），專利權(quán)出資人對專利權(quán)資本價值的縮水承擔(dān)無限的資本補(bǔ)充責(zé)任，兩年后，對專利權(quán)資本價值的縮水承擔(dān)過錯責(zé)任。
此外，如果專利權(quán)出資人實際繳付出資的時間點與其認(rèn)繳出資的時間點超過一定時限(如一年)，還應(yīng)該對專利權(quán)價值再次進(jìn)行評估，以確認(rèn)專利權(quán)在此期間是否遭遇大幅減值。如果此時的專利權(quán)價值與認(rèn)繳時的價值相差太多，可要求專利權(quán)出資人承擔(dān)補(bǔ)足出資的責(zé)任，或扣減其相應(yīng)出資的份額，同時也需要辦理公司減資手續(xù)。
第三，做好出資后的風(fēng)險防范措施
1、盡快依法辦理出資專利權(quán)的權(quán)屬轉(zhuǎn)移手續(xù)。
《專利法》第10條規(guī)定，轉(zhuǎn)讓專利申請權(quán)或者專利權(quán)的，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)訂立書面合同，并向國務(wù)院專利行政部門登記，由國務(wù)院專利行政部門予以公告。專利申請權(quán)或者專利權(quán)的轉(zhuǎn)讓自登記之日起生效。因此，以專利權(quán)出資的，須在專利行政部門登記后才發(fā)生權(quán)利的轉(zhuǎn)移，出資程序才算完成。
2、簽訂相關(guān)保密協(xié)議
目前的專利技術(shù)，一般都是需要專利加技術(shù)訣竅一起轉(zhuǎn)移才能實施的，因此與專利權(quán)出資人簽訂競業(yè)禁止協(xié)議、與掌握這些技術(shù)秘密的技術(shù)人員簽訂內(nèi)部保密協(xié)議，可以有效避免因技術(shù)人員辭職、跳槽等導(dǎo)致的商業(yè)秘密外泄，降低專利權(quán)的資本化風(fēng)險。
